企業掛靠經營時如何控制法律風險？

【案例簡介】

2003年9月5日，私營企業業主郭某以山東某起重機械公司（以下簡稱甲公司）委托代理人的名義與唐山公司簽訂《工礦產品購銷合同》，合同約定，供方為甲公司，需方為唐山公司，供方為需方制作5臺起重機，總價款為1,098,625.00元，需方預付30%的貨款。合同中加蓋了甲公司合同專用章。2003年9月11日，唐山公司將預付貨款329,000.00元匯到甲公司帳戶。2003年9月14日，郭某從甲公司處領走預付貨款。后因甲公司未按時交貨，唐山公司提起訴訟，甲公司承擔賠償責任后為追索損失向法院提起對郭某的訴訟。

另查明，郭某自2003年9月23日至2005年7月4日共從甲公司領取需方預付貨款103筆400余萬元，并為甲公司出具了收款證明和欠增值稅稅款的欠條。2003年9月5日甲公司與唐山公司簽訂合同上的聯系電話的機主為郭某。案經審理，法院認定郭某與甲公司掛靠關系成立，依法判處郭某償還甲公司為其墊付的貨款329,000.00元。

【律師解析】

在本案中，郭某使用山東機械公司的合同專用章、介紹信以山東機械公司名義與他人簽訂合同，且郭某多次從山東機械公司處領取貨款并交納一定的費用，由此可以認定二者的掛靠關系成立?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第四十三條規定，個體工商戶、個人合伙或私營企業掛靠集體企業并以集體企業的名義從事生產經營活動的，在訴訟中，該個體工商戶、個人合伙或私營企業與其掛靠的集體企業為共同訴訟人；第五十二條規定，借用業務介紹信、合同專用章、蓋章的空白合同書或者銀行賬戶的，出借單位和借用人為共同訴訟人。因此，在對外法律關系中，掛靠者與被掛靠者對外負連帶責任，在內部法律關系中，被掛靠者因賠償權利人損失后，可以向掛靠者追償。因此，本案判決被告償還山東機械公司損失是正確的。

新法《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第五十四條：“以掛靠形式從事民事活動，當事人請求由掛靠人和被掛靠人依法承擔民事責任的，該掛靠人和被掛靠人為共同訴訟人?！钡囊幎ㄈ〈伺f法《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第四十三條，但實質并未發生變化（注：當時判決時，新法未出）。

本案中，因生產制造起重機應取得特別設備制造許可證，換言之，國家對生產制造起重機實行的是許可制度，未取得特別設備制造許可證不得進行起重機的生產制造，原被告的行為還構成行政違法。

律師提示， 掛靠是指個體工商戶、個人合作業或私營企業等生產、經營者，與另一經營主體約定，由前者以后者提供的經營資格和憑證進行經營活動，并向后者提供報酬的經營形式。掛靠說到底是一種“資格借用”，是未取得從事某種經營資質的市場主體借用他人資格從事經營活動的行為，是逃避法律、法規監督的行為，從行政法上講是違法的，情節嚴重可構成犯罪。

【法條鏈接】

最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第五十四條

《中華人民共和國行政許可法》第八十條

《中華人民共和國刑法》第二百二十五條